Меню

Теги для нашей библиотеки:

Рефераты бесплатно, доклады, курсовые работы, рефераты бесплатно, реферат, рефераты, рефераты скачать, Рефераты бесплатно, большая бибилиотека рефератов, и многое другое.


  Участие адвоката во внесудебных способах защиты

Участие адвоката во внесудебных способах защиты

         МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ

         УНИВЕРСИТЕТ ПУТЕЙ СООБЩЕНИЯ

    ( МИИТ)


Юридический институт



                               



КОНТРОЛЬНАЯ РАБОТА


              на тему:

             «Участие адвоката во внесудебных способах защиты»







Выполнила:

Студ. Гр.ЮИЗ-421

Тельнова А.Ю.

 

Проверил:

____________________



    МОСКВА 2006г.


СОДЕРЖАНИЕ:

1.     Участие адвоката во внесудебных способах защиты

2.     Принципы организации переговоров по хозяйственным (экономическим) спорам с участием адвоката

Список литературы

Эпоха рыночных отношений коренным образом изменила стиль и характер деятельности различных адвокатских формирований Многие адвокаты сегодня активно участвуют в серьезных хозяйственных  и экономических процессах, представляют и защищают интересы малого и крупного бизнеса, осуществляют юридическое обслуживание фирм и правовое сопровождение многочисленных гражданско-правовых, в  том числе внешнеэкономических, сделок.

Очень важные функции адвокаты выполняют в организации договорной работы на предприятиях различных форм собственности особенно при подготовке и заключении коммерческих договор проведении переговоров, защите предпринимателей в различных экономических спорах.

Если обратиться к статистике, то, по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ (см.: Концепция информатизации судов общей юрисдикции и системы судебного департамента. Одобрена Советом судей РФ 29 октября 1999 г.) получится такая картина: :

В Российской Федерации один судья приходится на 9,5 тыс. человек;

во Франции — на 6 тыс.;

в Германии — на 4 тыс.;

в Англии — на 3 тыс.

Вероятно,  что обращение в суд за разрешением спора повлечет значительную затяжку по времени, что  подтверждается каждодневной практикой хозяйственной жизни многих субъектов предпринимательства и граждан, оказавшихся вынужден­ными защищать свои интересы или оспаривать неправомерные ре­шения других. А потому важное значение приобретает умение разре­шать споры, не прибегая к суду и судебным процедурам.

К альтернативным способам разрешения споров относятся:

- третейское разбирательство;

- переговоры спорящих сторон;

- переговоры спорящих сторон с привлечением нейтральной сто­роны (адвоката, посредническую юридическую фирму и т.д.);

- независимая юридическая (техническая, медицинская, психоло­гическая, экономико-правовая и проч.) экспертиза по установлению фактических обстоятельств по спорному вопросу;

- частная судебная система;

- в уголовном конфликте между сторонами в последнее время внедряются способы и программы восстановительного правосу­дия, т.е. примирение жертвы и правонарушителя ( ст. 76, 90, 91 УК РФ).

Существует множество определений понятия переговоров.

Нередко при заключении хозяйственных договоров в разделе «Разрешение споров» стороны прибегают к такой формулировке пред полагаемого условия: «Споры по предмету договора разрешаются путем переговоров, а при недостижении согласия в арбитражном суде...; В последующем при возникновении разногласий представители сторон действительно часто и безрезультатно встречаются, спорные вопросы, а когда ни к чему не приходят, в конечном итоге обращаются в судебную инстанцию. При этом на рассмотрение дела в суде расходуются значительные денежные средства (оплата государственной пошлины, а порой и услуг экспертов, адвокатов и всевозможные другие непредвиденные расходы).

Между тем договорное условие о возможности урегулирования спора путем переговоров несет в себе достаточно эффективный заряд, и при умелом применении этого условия создается менее затратный механизм достижения согласия, происходит экономия времени, вырабатываются оптимальные пути разрешения конфликтной ситуации.

Приведем такой показательный пример. Фирма «Постоялый Двор» (гостиница) потребовала от арендатора служебных помещений — фирмы «Скиф» оплатить ей 250 млн руб. (в неденоминированных ценах) за аренду офиса и охрану помещений службами арендодателя. Фирма «Скиф» отказалась от оплаты, ссылаясь на то, что при заключении договора вся необходимая сумма за год вперед была внесена в виде стопроцентной предоплаты и вручена наличными заместителю директора гостиницы, подписавшему договор аренды, о чем имелась его собственноручная расписка в получении денег.

Арендодатель направил иск в арбитражный суд. Однако арбитражный суд, руководствуясь п. 6 ст. 108 АПК РФ (прежняя редакция), возвратил исковое заявление истцу, поскольку к направленным материалам не были представлены документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, когда, это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором. В договоре же между гостиницей и арендатор указывалось, что «все споры подлежат разрешению переговорным путем».

Изучение данной ситуации показывало, что позиции арендато­ра — фирмы «Скиф» были крайне шаткими, при существовавших на тот момент документах, а точнее при отсутствии таковых, он в лю­бом случае оказывался не прав.

Дело в том, что, во-первых, он не должен был заключать договор с лицом, не уполномоченным уставом гостиницы или доверенностью ее руководителя (т.е. с заместителем директора). Во-вторых, расчеты между юридическими лицами в таких суммах должны были произ­водиться в безналичной форме, а не наличными, как это сделала фирма «Скиф». И в-третьих, арендатор должен был оплачивать де­нежные средства по договору не физическому лицу, а организации — гостинице.

Арендодатель, устранив указанный арбитражным судом недоста­ток (формально ли, или по существу), при вторичном обращении в арбитражный суд, несомненно, выиграл бы этот спор, как говорит­ся, на все сто процентов.

Однако дело пошло по другому руслу. Приглашенный фирмой «Скиф» адвокат так организовал переговорный процесс между сто­ронами, что не потребовалось и дополнительных оплат гостинице, и обращения в суд. В результате проведенных переговоров был состав­лен соответствующий протокол, в котором констатировалось, что заключенный между гостиницей и фирмой «Скиф» договор одобрен руководством арендодателя, а выплаченная арендатором сумма на­личными деньгами была получена сотрудником фирмы-арендодате­ля в виде займа от своей организации.

При этом фирма «Скиф» действовала так по письму прежнего ру­ководства гостиницы в порядке исключения и в связи с острой необ­ходимостью. Подобная запись в протоколе была сделана не потому, чтобы «замять» спор, а потому, что отраженные в этой записи собы­тия на самом деле имели место, но в свое время прежним руковод­ством и бухгалтерией гостиницы не были надлежащим образом офор­млены, а новое руководство этого не знало.

Наличие такого протокола говорило об отсутствии какой-либо вины со стороны фирмы «Скиф» и, более того, исключало в последу­ющем обращение гостиницы в суд по этому же вопросу. К слову ска­зать, данный протокол оказался полезным и гостинице в ее споре с бывшим руководством организации о невозврате займа, который в конечном итоге был возвращен.

Из описанного примера можно сделать несколько важных прак­тических выводов.

1. Переговорный процесс действительно является очень эффек­тивной формой внесудебного разрешения споров.

2. Проводимые между конфликтующими сторонами переговоры должны быть надлежащим образом подготовлены (на достаточном правовом, экономическом и организационном уровнях).

3. Проведение переговоров должно сопровождаться совершенным исключением эмоционального фона, паритетностью сторон и конк­ретной деловой направленностью в рамках существующих договор­ных отношений.

4. Ход переговоров и его результаты в обязательном порядке дол­жны быть отражены в соответствующем протоколе, который подпи­сывается всеми участниками мероприятия или уполномоченными представителями в двух экземплярах, если в переговорах участвует две стороны (по одному каждой стороне).

5. Для подготовки, участия в переговорах и составления протоко­ла желательно приглашение юриста из адвокатской коллегии, кото­рый специализируется на подобного рода деятельности.

Конечно, не всякий переговорный процесс может закончиться результатом, выгодным для обеих сторон. Не всякие переговоры мо­гут закончиться мирным подписанием протокола. Однако важно помнить, что в любом случае переговорный про­цесс должен предшествовать судебному разбирательству. Не только положительный, но и отрицательный результат — тоже результат: четко определяются позиции сторон, предмет, пределы и границы спора, доказательственные аргументы и проч. И от того, как будут подготовлены и проведены переговоры, какими аргументами будут оперировать стороны, как будет составлен протокол переговоров, во многом будет зависеть и исход дальнейшего судебного разбирательства. Если, конечно, таковое состоится. Бывает, даже при «плохом» результате переговоров сторона — инициатор спора в суд не идет.

Проводя переговоры, стороны должны оперировать неопровержимыми доказательствами и бесспорными юридическими аргументами, подтверждающими их позицию. У кого таких аргументов будет больше, тот и окажется в более выигрышном положении. Для подтверждения позиций на переговорах могут служить всевозможные вспомогательные, технические материалы (справки-расчеты,  аналитические таблицы, схемы, бухгалтерские балансы и т.д. и т.п.).

Однако лучше всего, если вся эта техническая (финансовая, хо­зяйственная, экономическая) информация оценивается с точки зре­ния действующего законодательства, желательно в форме юридичес­кого (правового) заключения.

И еще необходимо обратить внимание на такой немаловажный аспект, относящийся к описываемой проблеме, как законность пе­реговоров.

Дело в том, что не всякие отношения сторон при разрешении спор­ных вопросов основаны на письменных договорах или иных правоустанавливающих документах.   

Нередко на сторону кредитора в тех или иных хозяйственных или чисто финансовых сделках, где вторая сторона бывает должна, на­пример, крупную сумму денег, становятся или друзья руководителей предприятий, или знакомые, чаще всего отставные и действующие сотрудники правоохранительных органов, а то и криминальные эле­менты. При этом такое «участие» зачастую не оформляется каким-либо юридически значимым документом, а проводимые переговоры с должником не только не носят конструктивного характера, но и вообще граничат с угрозами, перенасыщены эмоциями и действия­ми, мягко говоря, непарламентского характера.

Такие «переговоры» нередко подпадают под признаки преступле­ния, предусмотренного ст. 163 УК РФ (вымогательство), и участвующие в них лица, в том числе и те, кто направляет подобных «послов», несут уголовную ответственность.

А еще лучше, если к переговорному процессу о возврате долга или исполнении иного обязательства подключить официально нанятого опытного адвоката, который не позволит, чтобы его «подловили» на неосторожно брошенных фразах или иных действиях во взаимоот­ношениях с должником.

Характерен пример участия адвоката в качестве представителя интересов гражданки Д. в переговорном процессе с риэлторской фирмой, которая пообещав ей через месяц трехкомнатную квартиру в строящемся престижном доме, своих обязательств не выполнила и денег в сумме 76 тыс. долларов США, взятых ею у Д., не вернула.

Сложность процесса заключалась в том, что Д. при подписании договора, как говорится, проявила самонадеянность и не обратила внимания на очень многие тонкости, которые исключали ответствен­ность фирмы. Более того, корешок приходного ордера об оплате Д. денег за будущее жилье вообще оказался подписанным и заверенным печатью другой организации, да к тому же сумма обозначалась в руб­лях, которые к моменту рассмотрения спора уже сильно «подешеве­ли». Этому Д. в свое время не придала особого значения, поскольку оплачивала покупку в том же помещении, где располагалась фирма (в здании одного из отделений Сбербанка Москвы), полностью до­веряла руководителю фирмы, к которому она попала «по знакомству», и не предполагала каких-либо споров с ним в перспективе.

Указанные обстоятельства препятствовали обращению в суд (от­сутствовали доказательства получения денег фирмой).         Милиция же не бралась за это дело в силу существующих между сторонами граж­данско-правовых отношений. Зато за дело взялся адвокат, и положи­тельные результаты не заставили себя ждать

Во многом этому способствовали умело составленные протоколы переговоров, подписанные сторонами. В них адвокатом был исполь­зован известный криминалистам тактический прием под названием «психологическая ловушка». В данном случае адвокат несуществен­ным деталям в протоколе и восхвалению фирмы уделил главное вни­мание, а юридически значимые факты: констатация сделки, долга, обмана (конечно же, не руководством фирмы, что было обозначено специально для притупления бдительности), ответственности оказались умышленно затушеванными и спрятанными в обилии фраз так называемой сложной конструкции.

          Юридически не подкованный руководитель фирмы и такой же руководитель службы экономической безопасности, подписывав­шие протоколы, на это не обратили внимания. А когда такие про­токолы с печатями фирмы оказались в руках Д., это дало ей и ее адвокату возможность на очередных переговорах уже быть не про­сителями, а разговаривать с «позиции силы». Теперь уже не страш­но было использовать и угрозы распространения информации о недобросовестных действиях фирмы, и заявления о возможном об­ращении в правоохранительные органы, суд и даже к «знакомым мальчикам».

А когда же фирма, используя принцип «лучший способ защиты — это нападение», попыталась с помощью милиции выбить адвоката «из седла» и привлечь его к ответственности за шантаж, для чего предъявила в подтверждение этому магнитофонные записи перего­воров «с позиции силы», то указанные выше протоколы как раз и послужили основанием, исключающим какую-либо вину в вымога­тельстве и шантаже. Лишь после этого фирма, хотя и частями, но все же полностью рассчиталась с Д., побоявшись собственного отчета перед судом, прокурором и своими партнерами по бизнесу.

Таким образом, только благодаря хорошо организованному пере­говорному процессу, казалось бы, совершенно проигрышное дело было выиграно у достаточно профессионально организованной полу­мошеннической фирмы, действовавшей под прикрытием солидных государственных структур.


Необходимо помнить, что абсолютных гарантий безоблачных отношений в хозяйственной деятельности не существует. И если не конфликты, то разногласия по тем или иным вопросам даже между  очень близкими партнерами возникают довольно часто.

В этих случаях обращение в суд (даже третейский) — довольно затратное и трудоемкое средство, однако, как сказано выше, затрат­но и трудоемко. А возможность переговорного процесса, которая дек­ларируется в договоре, должна быть достаточно полно регламенти­рована, чтобы оказаться не формальной, а надежной альтернативой судебному разбирательству.

В этом плане можно порекомендовать испытанные уже многими адвокатами на практике следующие формулировки в заключаемых договорах. «Разрешение споров (1 вариант):

Споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного до­говора или в связи с ним, стороны будут разрешать по обоюдному согласию. При этом предусматривается следующий порядок урегу­лирования спорных ситуаций или возникающих разногласий:

При наличии оснований сторона, чьи интересы, по ее мнению, нарушены или требуют дополнительного урегулирования, в___-днев­ный срок после обнаружения недостатка направляет другой стороне претензию или письмо с указанием недостатка.(нарушения), подтверж­дающих доказательств и собственных предложений по урегулирова­нию спора.

Сторона, получившая претензию или письмо, обязана в___-дневный срок рассмотреть ее (его) и принять соответствующее решение об удов­летворении или неудовлетворении предложений другой стороны.

Если удовлетворение в полном объеме предложений направившей их стороны невозможно, сторона, получившая претензию или пись­мо, назначает двусторонние переговоры, проводимые во взаимно согласованные сроки, по результатам которых в обязательном поряд­ке обеими сторонами подписывается протокол. Согласование сро­ков и места проведения переговоров проводится по телефону, факсу, телетайпу или иным путем по формуле «оферта-акцепт» с подтверж­дением полученных сообщений.

Решения, принятые на переговорах и запротоколированные сто­ронами, если они основаны на взаимном согласии, являются окон­чательными и подлежат исполнению сторонами также, как и сам до­говор.

Если  в принятом на переговорах решении какое-либо из договор­ных условий подлежит изменению или исключению, таковое испол­няется в новой редакции или не исполняется вообще со дня подпи­сания протокола переговоров.

Сторона, не получившая в течение____банковских дней после отправления претензии или письма предложения другой стороны о переговорах, в том же порядке вправе сама назначить переговоры с другой стороной, а когда и на это предложение не поступит ответа от другой стороны, а также в случае взаимной несогласованности в сро­ках, месте проведения и предмете переговоров, в___-дневный срок после последнего обращения (оферты) вправе заявить иск в арбит­ражный суд по месту___________________________________».

«Разрешение споров» (2 вариант): 1. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать согласно договоренности в порядке, пре­дусмотренном отдельным (дополнительным) соглашением «О Регла­менте разрешения споров и разногласий». (Примечание: В указан­ном Регламенте стороны могут предусмотреть вышеназванный по­рядок, см. 1 вариант).

2. В случае необходимости немедленного реагирования на ситуа­цию, стороны используют упрощенный порядок разрешения споров и разногласий, предусмотренный Регламентом об упрощенном по­рядке разрешения споров, который принимается вместе с общим Регламентом разрешения споров или отдельным дополнительным соглашением сторон».

Конечно, всякие договоренности всегда сугубо индивидуальны (т.е. рассчитаны для конкретной сделки), поэтому претендовать на универсальность предложенные рекомендации не вправе. Важно лишь, чтобы условия о переговорах и их более или менее полная кон­кретизация были предусмотрены в договоре, если стороны намере­ваются избежать затяжных судебных процедур и еще более затяжно­го исполнительного производства и хотят пользоваться выработан­ными по взаимному согласию общими принципами урегулирования спорных вопросов внесудебными способами.

Помочь же и в составлении конкретного договора применитель­но к той или иной сделке, и в проведении переговоров, и вообще в разрешении спорной ситуации всегда может приглашенный фирмой адвокат — специалист по хозяйственному и договорному законода­тельству.





Список литературы:

1.     Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» ( в ред. ФЗ от 20.12.2004 №163-ФЗ) . М.2006.

2.     Демидова Л.А., Сергеева В.И. Адвокатура в России. М.,Юстицинформ. 2005.

3.     Кучерена А.Г.  Адвокатура.Учебник.М.Юрситъ. 2005.

4.     Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации.Учебник. М. Норма.2005.





Рекомендуем

Опрос

Какой формат работ для вас удобней?

doc
pdf
djvu
fb2
chm
txt
другой


Результаты опроса
Все опросы